quinta-feira, 24 de agosto de 2017

Normas constitucionais quanto à espécie: princípios e regras


Durante um longo período, considerou-se que os princípios não serviam para a imposição de deveres e obrigações a terceiros, não possuindo, portanto, qualquer força normativa. Entendia-se que eles consistiam em simples proposições de valor, de conteúdo meramente programático, destinados a inspirar, nos diversos operadores do direito, os ideais de justiça. Estava-se no período a que Paulo Bonavides denomina de fase jusnaturalista.

Num segundo momento, já sob a égide do positivismo jurídico, passou-se a reconhecer alguma força normativa (jurídica) aos princípios, mas apenas em caráter subsidiário, ou seja, quando não houvesse norma expressa (positivada) disciplinando uma determinada relação jurídica. Nessa fase, os códigos passaram a prever, em seus textos, a possibilidade de aplicação subsidiária dos princípios gerais de direito, na hipótese de omissão legislativa.

Foi nesse diapasão, por exemplo, que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942), dispôs expressamente, em seu artigo 4º, que, “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Vê-se expressamente, nessa norma de sobredireito, que o magistrado somente poderia valer-se dos princípios gerais de direito quando houvesse omissão legislativa, asseverando o caráter subsidiário dos princípios.

Até aquele momento, portanto, os princípios não eram considerados propriamente normas jurídicas. Tratava-se de uma categoria à parte, justamente por ser destituída de efetiva força normativa. Durante tal período, como é fácil perceber, princípios e normas pertenciam a categorias distintas: estas consubstanciadas em imposições legais, vinculando a todos os que se encontrassem nas hipóteses nelas tipificadas; aqueles, sem tal conteúdo impositivo.

Modernamente, contudo, já não se nega mais a força normativa aos princípios. Com efeito, na fase atual, a que a doutrina denomina de pós-positivista, passou-se a reconhecer aos princípios força cogente, obrigatória, de maneira semelhante (porém não idêntica) àquela conferida às demais normas positivas. A partir dessa nova realidade, abandonou-se a antiga dicotomia entre princípios e normas, passando-se a adotar a distinção entre princípios e regras, ambas como espécies do gênero norma jurídica.

Transpondo o tema para o direito constitucional, vimos, no Capítulo 1 deste livro, que a constituição pode ser definida como a norma jurídica fundamental, a qual, em síntese, disciplina a organização fundamental do Estado e também estabelece os direitos e garantias fundamentais. E, por se tratar de norma jurídica (a norma fundamental), é inequívoco que a constituição contém em seu corpo aquelas 2 (duas) espécies de normas: princípios e regras constitucionais.

A despeito de a moderna doutrina estar praticamente pacificada no que tange ao reconhecimento dos princípios e regras constitucionais como espécies do gênero norma jurídica constitucional, a mesma homogeneidade de entendimento não se apresenta, contudo, no tocante à definição daquelas duas espécies normativas, ou seja, à adequada distinção entre princípios e regras constitucionais.

Com efeito, como nos lembra Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a distinção tradicional apoia-se num critério formal, que encara os princípios como normas generalíssimas, e as regras como espécie de norma com um grau muito menor de generalidade, em que se pode notar uma predefinição tanto das condutas que se pretende regular, como das consequências jurídicas advindas daqueles comportamentos tipificados. O critério formal, portanto, distingue princípios e regras em razão do grau de generalidade de cada uma daquelas espécies normativas.

A despeito de permitir distinguir princípios e regras quando estamos diante de casos extremos – normas dotadas de grande generalidade (princípios) e normas com um grau mínimo de generalidade (regras) –, é fácil percebermos que o critério formal não se presta a tal distinção quando estamos em face de normas jurídicas cujo grau de generalidade é intermediário.

De fato, há normas dotadas de considerável grau de generalidade, não se destinando a regular um fato específico, e que permitem extrair de seus termos um incontável número de interpretações e comandos, e que, por isso, são facilmente identificadas como princípios. É o caso, por exemplo, do princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, e do princípio democrático, consagrado pelo artigo 1º, parágrafo único, da mesma Carta Magna.

Outras normas, ao contrário, são dotadas de um grau muito menor de generalidade, nas quais os fatos e também as consequências jurídicas por elas regulamentadas estão amplamente definidos em seu texto, e que, por essa razão, são facilmente identificáveis como regras jurídicas. É o caso, por exemplo, das normas que tipificam os diversos delitos penais. Na Carta Magna vigente, podemos citar, exemplificativamente, a regra que estabelece a necessidade de concurso público para investidura em cargo ou emprego público (artigo 37, inciso II).

Contudo, além das hipóteses mencionadas supra, há ainda um grupo de normas jurídicas, mais expressivo que os anteriores, que se situa no que Manoel Gonçalves Ferreira Filho chama de zona cinzenta, em que o grau de generalização não é tão evidente – nem tão elevado nem tão diminuto – a ponto de permitir sua fácil definição como princípio ou regra jurídica. Para tais normas, a toda evidência, a distinção baseada tão somente em um critério formal não é suficiente para a distinção entre aquelas duas categorias de normas.

Foi assim que surgiu uma nova parcela de doutrinadores que enxergam entre princípios e regras uma diferença de caráter substancial, e não apenas formal. Trata-se da denominada doutrina substancialista. A despeito de algumas diferenças em relação aos critérios utilizados para distinguir as duas espécies normativas, podemos dizer, em síntese, que referida doutrina diferencia princípios de regras pelos traços de otimização e de flexibilização atribuídos aos primeiros, e inexistentes nas segundas.

A característica da otimização, atribuída aos princípios, é de autoria de Robert Alexy. Na lição deste doutrinador, os princípios – por ele denominados de mandamentos de otimização – são normas jurídicas que determinam que os preceitos nelas albergados sejam observados na maior medida possível, levando em conta as circunstâncias do caso concreto.

Já o traço da flexibilização, este é apontado por Ronald Dworkin. Para o ilustre doutrinador norte-americano, as duas espécies normativas podem ser diferenciadas em razão do caráter flexível, presente nos princípios, e ausente nas regras. Em outras palavras, preconiza que as regras são aplicadas atentando-se apenas para o aspecto de sua validade, ao passo que os princípios levam em conta também a dimensão de peso, permitindo uma gradação em sua aplicação, diante das circunstâncias do caso concreto.

Com efeito, em relação às regras jurídicas, caso estejam em perfeita consonância com a ordem legal vigente, sendo, portanto, válidas, deverão ser integralmente aplicadas aos casos concretos, nos exatos termos nelas consignados. Caso não o estejam, tratar-se-á de normas inválidas, não podendo, portanto, ser aplicadas. Por isso se diz que as regras são aplicadas levando em conta apenas a dimensão de sua validade.

Como consequência disso, nunca será possível a aplicação de duas ou mais regras jurídicas, que forneçam soluções opostas, para um mesmo caso concreto. Nessa hipótese de potencial conflito de normas (antinomia), apenas uma das regras poderá ser considerada válida, para efeito de aplicação, através da utilização dos conhecidos critérios hierárquico, cronológico e de especialização das normas jurídicas.

Pelo critério hierárquico, a norma superior revoga a inferior (lex superior derogat inferior). Com efeito, na hipótese de divergência entre regras jurídicas que se situam em patamares hierárquicos diferentes, será a norma superior que deverá prevalecer. Como consequência, regras inseridas em um decreto executivo não poderão prevalecer quando divergirem das regras fixadas pela lei ordinária a que estão subordinadas.

E tendo em vista que a constituição está no ápice da pirâmide normativa do Estado, como já mencionamos anteriormente, não resta dúvida de que os comandos inseridos em suas normas devem prevalecer sobre quaisquer outras regras jurídicas que conflitem com seus termos.

O critério cronológico, por sua vez, determina que a norma posterior derroga a anterior (lex posterior derogat priori). De fato, na hipótese de duas regras jurídicas, de igual hierarquia, divergirem em relação a determinado tema, só poderá ser aplicada ao caso concreto a norma posterior, devendo a anterior ser considerada revogada, mesmo que a posterior não o diga expressamente.

Por fim, pelo critério da especialização, a norma especial prevalece sobre a geral (lex specialis derogat generali). Com efeito, havendo aparente conflito, em um dado caso concreto, entre uma norma especial e uma norma geral, deverá ser aplicada a primeira, quando as circunstâncias fáticas se enquadrarem nas hipóteses excepcionais reguladas pela lei especial.

Como exemplo dessa hipótese, podemos citar as normas penais que tipificam os crimes de homicídio e de infanticídio. Matar alguém é crime tipificado no artigo 121, do Código Penal em vigor. Contudo, caso se trate de uma mãe, que mate o próprio filho, durante o parto ou logo após, e sob a influência do chamado estado puerperal, afastar-se-á aplicação daquela norma geral, para incidir a regra especial tipificada no artigo 123, do mesmo diploma legal.

Nesse ponto, é imperioso frisar que, na hipótese de aparente conflito entre regra geral e regra especial, a aplicação da norma especial, em razão das particularidades do caso concreto, não implica a revogação da geral, que continua plenamente vigente, aplicando-se perfeitamente aos demais casos que se enquadrem na hipótese geral por ela regulada.

Já os princípios, estes não seguem a mesma lógica acima mencionada. Com efeito, é perfeitamente possível, e, aliás, ocorre com muita frequência, que dois princípios incidam sobre um mesmo caso concreto. Ao contrário das regras, que são aplicadas no que Leo van Holthe chama de lógica do tudo ou nada, os princípios admitem uma gradação em sua aplicação, a depender do peso que apresentam, num dado caso concreto.

Exemplo típico é a divulgação, pela imprensa, de fotografias ou fatos desabonadores imputados a uma determinada pessoa. Sobre esse mesmo fato incidirão o princípio da liberdade da atividade de comunicação, independentemente de censura ou licença, prevista no artigo 5º, inciso IX, da Constituição de 1988, e o princípio da inviolabilidade do direito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas, consagrado no mesmo artigo 5º, da Carta Magna, só que em seu inciso X.

Chamado a solucionar conflito entre dois princípios constitucionais, o magistrado poderá decidir-se pela prevalência de um ou de outro, a depender das circunstâncias do caso concreto. Caso se trate, por exemplo, de um conhecido agente político, o direito à informação poderá prevalecer sobre o direito à inviolabilidade da vida privada daquele.

Tratando-se, ao contrário, da divulgação de imagens e/ou fatos menos nobres, sem qualquer interesse público naquela divulgação, relativos a uma pessoa que não está costumeiramente na mídia, muito provavelmente o Poder Judiciário fará prevalecer o direito à vida privada e à imagem da pessoa, mitigando o direito à informação.

Deve-se frisar, contudo, que o princípio cuja aplicação não prevaleceu, num dado caso concreto, não deixou de ter validade, não deixou de estar amparado pela Carta Magna. Apenas não teve peso suficiente para ser aplicado naquele caso específico. Em outras circunstâncias fáticas, contudo, poderá prevalecer frente ao outro princípio.

(Texto extraído do meu "Curso de Direito Constitucional, 5ª edição, agora publicado pela Editora Juruá)


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