quinta-feira, 24 de agosto de 2017

Normas constitucionais quanto à espécie: princípios e regras


Durante um longo período, considerou-se que os princípios não serviam para a imposição de deveres e obrigações a terceiros, não possuindo, portanto, qualquer força normativa. Entendia-se que eles consistiam em simples proposições de valor, de conteúdo meramente programático, destinados a inspirar, nos diversos operadores do direito, os ideais de justiça. Estava-se no período a que Paulo Bonavides denomina de fase jusnaturalista.

Num segundo momento, já sob a égide do positivismo jurídico, passou-se a reconhecer alguma força normativa (jurídica) aos princípios, mas apenas em caráter subsidiário, ou seja, quando não houvesse norma expressa (positivada) disciplinando uma determinada relação jurídica. Nessa fase, os códigos passaram a prever, em seus textos, a possibilidade de aplicação subsidiária dos princípios gerais de direito, na hipótese de omissão legislativa.

Foi nesse diapasão, por exemplo, que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942), dispôs expressamente, em seu artigo 4º, que, “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Vê-se expressamente, nessa norma de sobredireito, que o magistrado somente poderia valer-se dos princípios gerais de direito quando houvesse omissão legislativa, asseverando o caráter subsidiário dos princípios.

Até aquele momento, portanto, os princípios não eram considerados propriamente normas jurídicas. Tratava-se de uma categoria à parte, justamente por ser destituída de efetiva força normativa. Durante tal período, como é fácil perceber, princípios e normas pertenciam a categorias distintas: estas consubstanciadas em imposições legais, vinculando a todos os que se encontrassem nas hipóteses nelas tipificadas; aqueles, sem tal conteúdo impositivo.

Modernamente, contudo, já não se nega mais a força normativa aos princípios. Com efeito, na fase atual, a que a doutrina denomina de pós-positivista, passou-se a reconhecer aos princípios força cogente, obrigatória, de maneira semelhante (porém não idêntica) àquela conferida às demais normas positivas. A partir dessa nova realidade, abandonou-se a antiga dicotomia entre princípios e normas, passando-se a adotar a distinção entre princípios e regras, ambas como espécies do gênero norma jurídica.

Transpondo o tema para o direito constitucional, vimos, no Capítulo 1 deste livro, que a constituição pode ser definida como a norma jurídica fundamental, a qual, em síntese, disciplina a organização fundamental do Estado e também estabelece os direitos e garantias fundamentais. E, por se tratar de norma jurídica (a norma fundamental), é inequívoco que a constituição contém em seu corpo aquelas 2 (duas) espécies de normas: princípios e regras constitucionais.

A despeito de a moderna doutrina estar praticamente pacificada no que tange ao reconhecimento dos princípios e regras constitucionais como espécies do gênero norma jurídica constitucional, a mesma homogeneidade de entendimento não se apresenta, contudo, no tocante à definição daquelas duas espécies normativas, ou seja, à adequada distinção entre princípios e regras constitucionais.

Com efeito, como nos lembra Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a distinção tradicional apoia-se num critério formal, que encara os princípios como normas generalíssimas, e as regras como espécie de norma com um grau muito menor de generalidade, em que se pode notar uma predefinição tanto das condutas que se pretende regular, como das consequências jurídicas advindas daqueles comportamentos tipificados. O critério formal, portanto, distingue princípios e regras em razão do grau de generalidade de cada uma daquelas espécies normativas.

A despeito de permitir distinguir princípios e regras quando estamos diante de casos extremos – normas dotadas de grande generalidade (princípios) e normas com um grau mínimo de generalidade (regras) –, é fácil percebermos que o critério formal não se presta a tal distinção quando estamos em face de normas jurídicas cujo grau de generalidade é intermediário.

De fato, há normas dotadas de considerável grau de generalidade, não se destinando a regular um fato específico, e que permitem extrair de seus termos um incontável número de interpretações e comandos, e que, por isso, são facilmente identificadas como princípios. É o caso, por exemplo, do princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, e do princípio democrático, consagrado pelo artigo 1º, parágrafo único, da mesma Carta Magna.

Outras normas, ao contrário, são dotadas de um grau muito menor de generalidade, nas quais os fatos e também as consequências jurídicas por elas regulamentadas estão amplamente definidos em seu texto, e que, por essa razão, são facilmente identificáveis como regras jurídicas. É o caso, por exemplo, das normas que tipificam os diversos delitos penais. Na Carta Magna vigente, podemos citar, exemplificativamente, a regra que estabelece a necessidade de concurso público para investidura em cargo ou emprego público (artigo 37, inciso II).

Contudo, além das hipóteses mencionadas supra, há ainda um grupo de normas jurídicas, mais expressivo que os anteriores, que se situa no que Manoel Gonçalves Ferreira Filho chama de zona cinzenta, em que o grau de generalização não é tão evidente – nem tão elevado nem tão diminuto – a ponto de permitir sua fácil definição como princípio ou regra jurídica. Para tais normas, a toda evidência, a distinção baseada tão somente em um critério formal não é suficiente para a distinção entre aquelas duas categorias de normas.

Foi assim que surgiu uma nova parcela de doutrinadores que enxergam entre princípios e regras uma diferença de caráter substancial, e não apenas formal. Trata-se da denominada doutrina substancialista. A despeito de algumas diferenças em relação aos critérios utilizados para distinguir as duas espécies normativas, podemos dizer, em síntese, que referida doutrina diferencia princípios de regras pelos traços de otimização e de flexibilização atribuídos aos primeiros, e inexistentes nas segundas.

A característica da otimização, atribuída aos princípios, é de autoria de Robert Alexy. Na lição deste doutrinador, os princípios – por ele denominados de mandamentos de otimização – são normas jurídicas que determinam que os preceitos nelas albergados sejam observados na maior medida possível, levando em conta as circunstâncias do caso concreto.

Já o traço da flexibilização, este é apontado por Ronald Dworkin. Para o ilustre doutrinador norte-americano, as duas espécies normativas podem ser diferenciadas em razão do caráter flexível, presente nos princípios, e ausente nas regras. Em outras palavras, preconiza que as regras são aplicadas atentando-se apenas para o aspecto de sua validade, ao passo que os princípios levam em conta também a dimensão de peso, permitindo uma gradação em sua aplicação, diante das circunstâncias do caso concreto.

Com efeito, em relação às regras jurídicas, caso estejam em perfeita consonância com a ordem legal vigente, sendo, portanto, válidas, deverão ser integralmente aplicadas aos casos concretos, nos exatos termos nelas consignados. Caso não o estejam, tratar-se-á de normas inválidas, não podendo, portanto, ser aplicadas. Por isso se diz que as regras são aplicadas levando em conta apenas a dimensão de sua validade.

Como consequência disso, nunca será possível a aplicação de duas ou mais regras jurídicas, que forneçam soluções opostas, para um mesmo caso concreto. Nessa hipótese de potencial conflito de normas (antinomia), apenas uma das regras poderá ser considerada válida, para efeito de aplicação, através da utilização dos conhecidos critérios hierárquico, cronológico e de especialização das normas jurídicas.

Pelo critério hierárquico, a norma superior revoga a inferior (lex superior derogat inferior). Com efeito, na hipótese de divergência entre regras jurídicas que se situam em patamares hierárquicos diferentes, será a norma superior que deverá prevalecer. Como consequência, regras inseridas em um decreto executivo não poderão prevalecer quando divergirem das regras fixadas pela lei ordinária a que estão subordinadas.

E tendo em vista que a constituição está no ápice da pirâmide normativa do Estado, como já mencionamos anteriormente, não resta dúvida de que os comandos inseridos em suas normas devem prevalecer sobre quaisquer outras regras jurídicas que conflitem com seus termos.

O critério cronológico, por sua vez, determina que a norma posterior derroga a anterior (lex posterior derogat priori). De fato, na hipótese de duas regras jurídicas, de igual hierarquia, divergirem em relação a determinado tema, só poderá ser aplicada ao caso concreto a norma posterior, devendo a anterior ser considerada revogada, mesmo que a posterior não o diga expressamente.

Por fim, pelo critério da especialização, a norma especial prevalece sobre a geral (lex specialis derogat generali). Com efeito, havendo aparente conflito, em um dado caso concreto, entre uma norma especial e uma norma geral, deverá ser aplicada a primeira, quando as circunstâncias fáticas se enquadrarem nas hipóteses excepcionais reguladas pela lei especial.

Como exemplo dessa hipótese, podemos citar as normas penais que tipificam os crimes de homicídio e de infanticídio. Matar alguém é crime tipificado no artigo 121, do Código Penal em vigor. Contudo, caso se trate de uma mãe, que mate o próprio filho, durante o parto ou logo após, e sob a influência do chamado estado puerperal, afastar-se-á aplicação daquela norma geral, para incidir a regra especial tipificada no artigo 123, do mesmo diploma legal.

Nesse ponto, é imperioso frisar que, na hipótese de aparente conflito entre regra geral e regra especial, a aplicação da norma especial, em razão das particularidades do caso concreto, não implica a revogação da geral, que continua plenamente vigente, aplicando-se perfeitamente aos demais casos que se enquadrem na hipótese geral por ela regulada.

Já os princípios, estes não seguem a mesma lógica acima mencionada. Com efeito, é perfeitamente possível, e, aliás, ocorre com muita frequência, que dois princípios incidam sobre um mesmo caso concreto. Ao contrário das regras, que são aplicadas no que Leo van Holthe chama de lógica do tudo ou nada, os princípios admitem uma gradação em sua aplicação, a depender do peso que apresentam, num dado caso concreto.

Exemplo típico é a divulgação, pela imprensa, de fotografias ou fatos desabonadores imputados a uma determinada pessoa. Sobre esse mesmo fato incidirão o princípio da liberdade da atividade de comunicação, independentemente de censura ou licença, prevista no artigo 5º, inciso IX, da Constituição de 1988, e o princípio da inviolabilidade do direito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas, consagrado no mesmo artigo 5º, da Carta Magna, só que em seu inciso X.

Chamado a solucionar conflito entre dois princípios constitucionais, o magistrado poderá decidir-se pela prevalência de um ou de outro, a depender das circunstâncias do caso concreto. Caso se trate, por exemplo, de um conhecido agente político, o direito à informação poderá prevalecer sobre o direito à inviolabilidade da vida privada daquele.

Tratando-se, ao contrário, da divulgação de imagens e/ou fatos menos nobres, sem qualquer interesse público naquela divulgação, relativos a uma pessoa que não está costumeiramente na mídia, muito provavelmente o Poder Judiciário fará prevalecer o direito à vida privada e à imagem da pessoa, mitigando o direito à informação.

Deve-se frisar, contudo, que o princípio cuja aplicação não prevaleceu, num dado caso concreto, não deixou de ter validade, não deixou de estar amparado pela Carta Magna. Apenas não teve peso suficiente para ser aplicado naquele caso específico. Em outras circunstâncias fáticas, contudo, poderá prevalecer frente ao outro princípio.

(Texto extraído do meu "Curso de Direito Constitucional, 5ª edição, agora publicado pela Editora Juruá)


sexta-feira, 27 de janeiro de 2017

Rigidez e supremacia da constituição


Em apertada síntese, constituição rígida pode ser definida como a modalidade de lei maior (sempre escrita) que permite alterações de seu texto, mas somente quando observadas as regras condicionadoras fixadas em seu próprio corpo, necessariamente mais rígidas e severas que as impostas às demais normas (infraconstitucionais) que compõem o ordenamento jurídico do Estado. A constituição flexível, ao contrário, permite a livre alteração de seu texto, por meio do processo legislativo ordinário.

Em razão da maior dificuldade para modificação de suas normas, que não podem ser alteradas pela simples edição de leis infraconstitucionais, a constituição rígida é considerada a norma suprema do país, a denominada lex legum (a lei das leis), localizada no ápice da pirâmide normativa do Estado, da qual todas as demais leis e atos normativos necessariamente extraem seu fundamento de validade. Aliás, para sermos mais precisos, não só atos normativos, como todos os demais atos do Poder Público (administrativos e jurisdicionais), além dos atos particulares (contratos, por exemplo).

É o que nos ensina, por exemplo, Uadi Lammêgo Bulos,[1] quando afirma que “tanto os atos legislativos, administrativos e jurisdicionais como os atos praticados por particulares submetem-se à supremacia da Constituição brasileira, que esparge sua força normativa em todos os segmentos do ordenamento jurídico”.

Essa realidade permite-nos concluir, sem qualquer dificuldade, que o princípio da supremacia constitucional, ao menos do ponto de vista estritamente jurídico, decorre inequivocamente da rigidez constitucional,[2] uma vez que somente serão consideradas válidas as normas infraconstitucionais que se revelarem compatíveis com os princípios e regras albergados pela constituição, que não podem, por sua vez, ser revogados pela simples edição de legislação infraconstitucional.

É importante ressaltar, contudo, que a doutrina costuma fazer distinção entre supremacia material e supremacia formal da constituição. Somente esta última – supremacia formal, também denominada supremacia jurídica –, que se refere à superioridade hierárquica das normas (princípios e regras) inseridas no texto de uma constituição rígida em relação às demais normas que compõem o ordenamento jurídico estatal, é que decorre da rigidez constitucional.

Há, entretanto, outra espécie de supremacia constitucional que não guarda qualquer relação com o fenômeno da rigidez constitucional. Trata-se da chamada supremacia material ou substancial da constituição, que diz respeito à sujeição, tanto por parte do Poder Público quanto dos particulares, aos ditames constitucionais, por saberem que estes consistem nas normas fundamentais de regência do Estado.

Ao contrário da supremacia formal, que é uma supremacia do ponto de vista jurídico, a supremacia material somente o é do ponto de vista sociológico. No tocante à supremacia material, a sujeição às normas constitucionais dá-se pela simples consciência de sua importância, sem qualquer necessidade de que estejam inseridas em uma constituição rígida, que lhes confira superioridade hierárquica em relação às demais normas estatais.

Em suma, a supremacia formal está presente apenas nas constituições rígidas, em que seus princípios e regras são dotados de inequívoca superioridade hierárquica em relação às demais normas que compõem o ordenamento jurídico do Estado, por não poderem ser alteradas pela simples edição de leis ordinárias. Já a supremacia material, esta está presente até mesmo nas constituições flexíveis, em razão da consciência de que seus preceitos são as normas fundamentais do Estado.

SUPREMACIA FORMAL E SUPREMACIA MATERIAL

Supremacia formal
- Está presente apenas nas constituições rígidas (decorre da rigidez constitucional).

- É uma supremacia jurídica.

- Refere-se à superioridade hierárquica das normas constitucionais inseridas em uma constituição rígida, que está no ápice da pirâmide normativa do Estado, e que concede fundamento de validade às demais normas (infraconstitucionais) que compõem o ordenamento jurídico estatal.
Supremacia material
- Está presente até mesmo nas constituições flexíveis.

- É uma supremacia sociológica, e não jurídica.

- A sujeição aos preceitos constitucionais dá-se pela consciência de que são as normas fundamentais do Estado, sem necessidade de que estejam inseridas em uma constituição rígida, que lhes confira superioridade hierárquica em relação às demais normas estatais.





[1]Curso de direito constitucional. 5. ed., rev. e atual. de acordo com a Emenda Constitucional nº 64/2010. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 127.
[2] Nesses termos, por exemplo, é a lição de José Afonso da Silva, quando afirma expressamente que: “Da rigidez emana, como primordial consequência, o princípio da supremacia da constituição”. Curso de direito constitucional positivo. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 45.

terça-feira, 10 de janeiro de 2017

Estrutura da Constituição Federal de 1988





No tocante à estrutura, a Constituição Federal de 1988 pode ser dividida em (três) partes, a saber: preâmbulo, parte dogmática e disposições transitórias. O preâmbulo é a parte que antecede a Constituição propriamente dita, que vem antes do conjunto de normas constitucionais. Muito embora não seja obrigatória sua existência, costuma estar presente na maioria das constituições. É costumeiramente definido, pela doutrina, como o documento de intenções do texto constitucional, revelador dos princípios e objetivos que serão buscados pelo novo Estado.

Existe controvérsia acerca da natureza normativa do preâmbulo da Constituição. Com efeito, alguns defendem sua força normativa, como se o preâmbulo se tratasse de uma norma constitucional como as demais. Outros, por sua vez, negam-lhe tal qualidade, porém lhe reconhecendo força interpretativa. Outros, ainda, chegam mesmo a atribuir-lhe a condição de irrelevância jurídica.

O entendimento que prevalece, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, é o de que ele não tem força normativa, não sendo possível, portanto, a declaração de inconstitucionalidade de leis infraconstitucionais que, de alguma maneira, desrespeitem preceitos constantes apenas do preâmbulo constitucional. Pela mesma razão, não poderá o preâmbulo prevalecer sobre o texto da própria Constituição.

Nesse sentido, aliás, já se decidiu o Supremo Tribunal Federal, no julgamento de ação direta de inconstitucionalidade que tinha por objeto a análise de alegada inconstitucionalidade por omissão da Constituição do estado do Acre, que não repetiu a expressão “sob a proteção de Deus”, constante do preâmbulo da Constituição de 1988.

Naquele julgado (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.076/AC, relatada pelo Ministro Carlos Mário da Silva Velloso), o Pretório Excelso expressamente negou força normativa ao preâmbulo da Constituição Federal, declarando que ele apenas refletia a posição ideológica do constituinte. Como consequência disso, julgou improcedente a ação, asseverando que a Constituição do Acre não violou qualquer norma da Lei Maior, ao não repetir a expressão constante do preâmbulo desta última.

Contudo, a despeito de não ter força normativa, os doutrinadores costumam atribuir ao preâmbulo constitucional o caráter de fonte essencial de interpretação e de integração das normas constantes do corpo da Constituição, tanto de sua parte dogmática, como também das disposições transitórias. Esse entendimento, por exemplo, é defendido por Alexandre de Moraes,[1] que expressamente afirma que o preâmbulo, “por traçar as diretrizes políticas, filosóficas e ideológicas da Constituição, será uma de suas linhas mestras interpretativas”.

Na parte dogmática, por sua vez, estão as normas constitucionais de caráter permanente, que se iniciam no artigo 1º, e terminam no artigo 250. Inseridas em nove Títulos, tratam dos Princípios Fundamentais (Título I), dos Direitos e Garantias Fundamentais (Título II), da Organização do Estado (Título III) e da Organização dos Poderes (Título IV). Tratam, ainda, da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas (Título V), da Tributação e do Orçamento (Título VI), da Ordem Econômica e Financeira (Título VII), da Ordem Social (Título VIII) e, ainda, das Disposições Constitucionais Gerais (Título IX).

Por fim, as disposições transitórias, consubstanciadas no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, têm por escopo regulamentar a transição da realidade preexistente para a nova ordem constitucional. Trata-se, em sua grande maioria, de dispositivos com vigência temporária (daí o nome Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), uma vez que, após cumprirem aqueles objetivos supramencionados, perdem sua eficácia.

Contudo, como nos lembram Ricardo Cunha Chimenti, Fernando Capez, Márcio F. Elias Rosa e Marisa F. Santos,[2] as disposições transitórias podem, vez por outra, excepcionar as normas do corpo geral da Constituição (da parte dogmática), “podendo mesmo prevalecer sobre as regras permanentes quando houver regra expressa nesse sentido”.

Citam, como exemplo dessa hipótese, o artigo 34, caput, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, da Constituição Federal vigente, o qual determina que “o sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores”.

As disposições constantes do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, por também se tratarem, inequivocamente, de normas de caráter constitucional, só podem ser alteradas por meio de emenda constitucional, nos termos do artigo 60, da Constituição da República, de maneira idêntica ao que se exige das demais normas constitucionais.

ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO DE 1988

Preâmbulo
- É a parte que antecede a constituição propriamente dita, que vem antes do conjunto de normas constitucionais.

- Prevalece o entendimento, na doutrina e na jurisprudência, de que não tem força normativa.

- Costumam atribuir-lhe, entretanto, caráter de fonte de interpretação e de integração das normas do corpo da Constituição.
Parte dogmática
- Contém as normas constitucionais de caráter permanente, inseridas em 9 (nove) Títulos, iniciando-se no artigo 1º e terminando no artigo 250.

- Dotadas de inequívoca força normativa.
Disposições transitórias
- Consubstanciadas nos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), têm por escopo regulamentar a transição da realidade preexistente para a nova ordem constitucional.

- Podem, vez por outra, excepcionar as normas do corpo permanente da Constituição (da parte dogmática), quando houver regra expressa nesse sentido.

- Só podem ser alteradas por meio de emenda constitucional, nos termos do artigo 60 da Constituição, por também se tratar, inequivocamente, de normas de caráter constitucional.





[1]Direito constitucional. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 20.
[2]Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 66.

sexta-feira, 6 de janeiro de 2017

Elementos da constituição


A constituição, nós já vimos em publicação anterior deste blog, é composta por um conjunto de princípios e regras que fornecem não só a organização fundamental do Estado, como também relacionam os direitos e garantias fundamentais, destinados à proteção dos indivíduos em face do poder estatal, além de fixar um conjunto de direitos sociais e econômicos, com vistas à redução das desigualdades sociais e também ao desenvolvimento nacional.

Vimos, igualmente, que o conteúdo das constituições sofreu considerável incremento com o passar do tempo, deixando de conter apenas as normas essenciais de regência do Estado e de proteção do indivíduo contra eventuais arbitrariedades do Poder Público, como se dava à época do liberalismo clássico, passando a conter também um extenso rol de princípios e regras de direito social e econômico, além de disciplinar praticamente todos os ramos do direito.

Dessa forma, não restam dúvidas de que a generalidade das constituições, sobretudo em sua feição atual, contemporânea, possui normas de conteúdo e finalidade diversos e específicos, destinados a reger diferentes aspectos do Estado e da vida de seus cidadãos. Esse fato permite-nos separar as normas constitucionais em grupos, originando o tema a que a doutrina costumeiramente denomina de elementos da constituição.

A primeira informação importante sobre esse tema é que não há unanimidade, entre os doutrinadores que o examinaram, em relação ao número e à caracterização dos diferentes elementos da constituição. A mais conhecida e completa classificação sobre o tema, contudo, é indubitavelmente a de José Afonso da Silva,[1] que divide os elementos da constituição em 5 (cinco) categorias distintas. São eles: elementos orgânicos, elementos limitativos, elementos socioideológicos, elementos de estabilização constitucional e elementos formais de aplicabilidade.

Elementos orgânicos, na definição do ilustre professor, são aqueles que “contêm as normas que regulam a estrutura do Estado e do poder”, e que, na Constituição de 1988, estão predominantemente concentrados nos Títulos III (Da Organização do Estado), IV (Da Organização dos Poderes) e VI (Da Tributação e do Orçamento).

Os elementos limitativos, por sua vez, são aqueles “que se manifestam nas normas que consubstanciam o elenco dos direitos e garantias fundamentais: direitos individuais e suas garantias, direitos de nacionalidade e direitos políticos e democráticos”. São chamados de elementos limitativos, ele o esclarece, justamente porque limitam a ação do Estado, e estão inscritos no Título II da Constituição – que trata dos direitos e garantias fundamentais –, com exceção dos direitos sociais, que pertencem a outra categoria.

É justamente dentre esses elementos que se encontram os chamados remédios constitucionais, que serão objeto de estudo neste livro, e que têm por função conferir efetividade aos direitos e garantias fundamentais, em determinado caso concreto, quando o Poder Público ou algum particular (no exercício de atribuições do Estado) os desrespeitar, ameaçando ou inviabilizando o exercício dos mesmos.
Elementos socioideológicos, ao seu turno, são os que “revelam o caráter de compromisso das constituições modernas entre o Estado individualista e o Estado Social, intervencionista”. São, em síntese, os que definem o perfil ideológico do Estado, em conformidade com o tipo de normas que sobressaem, de natureza mais individual – típica de um Estado liberal –, ou intervencionista –, típica de um Estado social.

Na Constituição de 1988, as normas deste jaez estão concentradas no Capítulo II do Título II, que trata dos direitos sociais, no Título VII, que disciplina a Ordem Econômica e Financeira, e também no Título VIII, que trata da Ordem Social. Em que pese diversas emendas constitucionais terem trazido ao texto constitucional normas de conteúdo liberal, podemos afirmar que a vigente constituição contém um expressivo número de normas de cunho intervencionista, que conferem ao Estado brasileiro uma feição de Estado social.

Elementos de estabilização constitucional, na lição do doutrinador, estão “consagrados nas normas destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da constituição, do Estado e das instituições democráticas, premunindo os meios e técnicas contra sua alteração e vigência”. São, portanto, aqueles destinados à garantia da normalidade do Estado, da paz social e das instituições democráticas, além da defesa e estabilidade da própria Constituição.

Na vigente Constituição brasileira, estão dispostos, por exemplo, no Capítulo VI do Título III, que trata da intervenção; no artigo 60, quando trata dos limites à edição de emendas à Constituição; e, também, no Título V, ao tratar da defesa do Estado e das instituições democráticas.

Também constituem elementos de estabilização constitucional as normas constitucionais que tratam do chamado controle de constitucionalidade, no artigo 102, inciso I, alínea “a” e no artigo 103, que trazem regras sobre a ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade, e que também serão objeto de estudo neste livro.

Elementos formais de aplicabilidade, por fim, “são os que se acham consubstanciados nas normas que estatuem regras de aplicação das constituições”. Referem-se, portanto, às normas que disciplinam o modo de aplicação das constituições. São exemplos de normas desta espécie, na Constituição de 1988, o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, bem como a regra constante do artigo 5º, § 1º, de nossa Lei Maior[2].

ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO


Elementos
orgânicos
- “Contêm as normas que regulam a estrutura do Estado e do poder”.
Elementos
limitativos
- “Que se manifestam nas normas que consubstanciam o elenco dos direitos e garantias fundamentais: direitos individuais e suas garantias, direitos de nacionalidade e direitos políticos e democráticos”.
Elementos
socioideológicos
- “Revelam o caráter de compromisso das constituições modernas entre o Estado individualista e o Estado Social, intervencionista”.
Elementos de estabilização constitucional
- “Consagrados nas normas destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da constituição, do Estado e das instituições democráticas, premunindo os meios e técnicas contra sua alteração e vigência”.
Elementos
formais de
aplicabilidade
- “São os que se acham consubstanciados nas normas que estatuem regras de aplicação das constituições”.







[1] Curso de direito constitucional positivo. 33. ed. Malheiros, 2010, p. 44-45.
[2] Constituição Federal, artigo 5º, § 1º: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata".





segunda-feira, 19 de dezembro de 2016

Constitucionalismo e suas diversas fases




Todos os documentos e doutrinas mencionados na última publicação do blog contribuíram sobremaneira, já sob a égide do pensamento iluminista, para o surgimento do denominado constitucionalismo, movimento que forjou a ideia da edição de constituições escritas, como mecanismo necessário não só à formalização do Estado, como também à fixação de limitações ao poder estatal.

Com efeito, graças ao triunfo do liberalismo, movimento filosófico, político e econômico surgido no século XVIII, de inspiração iluminista, defendeu-se uma substancial alteração das feições do Estado, em oposição ao modelo absolutista até então existente. Na seara econômica, passou-se a preconizar a não intervenção do Estado (laissez-faire), e, no campo político, a encará-lo como um mal necessário, devendo o poder ser limitado e repartido de maneira que fossem evitados quaisquer abusos em seu exercício.

Foi justamente para atender aos ideais liberais, notadamente o de limitação do poder estatal, que surgiu o denominado constitucionalismo clássico. Esse pode ser definido como o movimento político e jurídico, desencadeado pelas chamadas revoluções liberais burguesas, destinado a estabelecer Estados constitucionais, com a fixação de mecanismos de limitação e repartição do poder estatal, sobretudo para a proteção do indivíduo contra possíveis arbitrariedades estatais, através da edição de constituições escritas.

Na lição de Ricardo Cunha Chimenti, Fernando Capez, Márcio F. Elias Rosa e Marisa F. Santos,[1] o constitucionalismo “é o movimento político e jurídico que visa estabelecer regimes constitucionais, ou seja, um sistema no qual o governo tem seus limites traçados em Constituições escritas”. Ainda segundo referidos autores, “é a antítese do absolutismo, do despotismo, nos quais prevalece a vontade do governante”.

A Revolução Francesa pode ser considerada como um marco no surgimento do constitucionalismo, e, consequentemente, das constituições escritas, ao defender, de maneira expressa, que o Estado deveria ser formalizado por um documento escrito que previsse a separação do poder estatal (a famosa tripartição de poderes de Montesquieu), e que também contivesse uma declaração de direitos do homem.

De fato, em oposição ao antigo regime absolutista (Ancien Regime), a famosa Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 expressamente defendeu a criação de um governo limitado em seu poder, defensor das liberdades individuais, através de sua submissão a uma constituição escrita, ao dispor, em seu artigo 16, que “toda sociedade na qual não está assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separação dos poderes, não tem constituição”.

É importante ressaltar, contudo, que a primeira constituição escrita é anterior à Revolução Francesa. Trata-se da Constituição do Estado da Virgínia (uma das treze colônias norte-americanas), promulgada em 1776. Contudo, as mais famosas, também editadas àquela época, foram, sem dúvida alguma, as constituições dos Estados Unidos da América, de 1787, e da França, de 1791.

O constitucionalismo clássico, como se pode notar facilmente, além de estabelecer a necessidade de edição de constituições escritas, que prevejam a repartição do poder estatal, está estreitamente relacionado com os chamados direitos e garantias fundamentais de primeira geração, também denominados de liberdades clássicas, negativas ou formais, destinados à proteção do indivíduo contra eventuais arbitrariedades praticadas pelo Estado.

A partir do século XX, contudo, o constitucionalismo deixou de guardar aquela estreita vinculação com a ideologia liberal. Muito esclarecedores, a respeito desse fenômeno de mutação do caráter do constitucionalismo, são os ensinamentos de Manoel Gonçalves Ferreira Filho,[2] como podemos verificar no trecho a seguir transcrito:

“Por um lado, o após-guerra, ao mesmo tempo que gerava novos Estados que, todos, adotaram Constituições escritas, o dissocia do liberalismo. Os partidos socialistas e cristãos, cujo peso se faz então acentuadamente sentir, impõem às novas Constituições uma preocupação com o econômico e com o social. Isso repercute especialmente nas declarações constitucionais de direitos que combinam, de modo às vezes indigesto, as franquias liberais e os chamados direitos econômicos e sociais”.

Efetivamente, a história tem demonstrado que diversos Estados – o Brasil nesse rol incluído – têm ampliado consideravelmente o conteúdo de suas constituições, buscando trazer para o corpo destas alguns temas que, à época do liberalismo clássico, não figuravam naqueles diplomas. Esse fenômeno coincidiu, vale dizer, com o surgimento do denominado Estado social (Welfare State), iniciado com a Constituição Mexicana de 1917, porém notabilizado com a Constituição de Weimar de 1919.

Como já mencionamos anteriormente, as constituições passaram a prever, de maneira progressiva e cada vez mais intensa, diversas hipóteses de intervenção estatal na vida privada. Ao invés de conter apenas regras de regência do Estado e de proteção dos indivíduos em face do poder estatal, passaram também a conter um conjunto de normas de ordem social e econômica, tanto para a redução das desigualdades sociais, como também para incentivar o desenvolvimento nacional.

Somadas às denominadas liberdades negativas, ou seja, ao conjunto de direitos conferidos aos cidadãos que os protegiam contra potenciais abusos do poder estatal, passaram também a integrar as diversas constituições as denominadas liberdades positivas, o conjunto de direitos fundamentais que impunham ao Estado a prática de diversas ações, visando à obtenção da igualdade substancial (não mais apenas formal) entre os indivíduos.

Como nos lembra Marcelo Novelino,[3] “com a consagração dos direitos sociais, econômicos e culturais nos textos das Constituições, surge a segunda dimensão dos direitos fundamentais, ligados à igualdade material”. Nesta fase, segue explicando o ilustre doutrinador, “o Estado abandona sua postura abstencionista para assumir um papel decisivo nas fases de produção e distribuição de bens, passando a intervir nas relações sociais, econômicas e laborais”. Afirma ainda, em conclusão, que “a busca da superação faz surgir a noção de Estado social”.

A partir de então, grande parte dos países do mundo, notadamente os da Europa Ocidental e da América Latina, passou a incluir, em suas respectivas cartas políticas, não só as tradicionais regras de organização do Estado, com a divisão funcional do poder e proteção do homem contra arbitrariedades estatais, como também um conjunto de direitos sociais, econômicos e culturais. Surgiu, a partir desse fenômeno, o chamado constitucionalismo moderno.

Atualmente, alguns autores afirmam que o constitucionalismo já se encontra em uma nova fase, denominada de neoconstitucionalismo, ou, ainda, de constitucionalismo pós-moderno. Seus principais traços característicos são: a adoção do pós-positivismo; a concessão de primazia ao princípio da dignidade da pessoa humana; o reconhecimento definitivo da força normativa da constituição; e a ampliação da jurisdição constitucional.

A denominada doutrina pós-positivista é aquela que, em termos sintéticos, concede inequívoca força cogente aos princípios jurídicos, de maneira semelhante (porém não idêntica) àquela conferida às demais normas positivas. A partir de então, abandonou-se a antiga dicotomia entre princípios e normas, passando-se a adotar a distinção entre princípios e regras, ambas como espécies do gênero norma jurídica.

E tendo em vista que a constituição pode ser definida como a norma jurídica fundamental, a qual, em síntese, disciplina a organização fundamental do Estado e estabelece os direitos e garantias fundamentais, não resta dúvida de que a mesma contém em seu corpo aquelas duas espécies de normas (princípios e regras constitucionais), ambas com inequívoca força normativa, e que devem ser obedecidas tanto pelo Estado, como pelo conjunto da sociedade.

A dignidade da pessoa humana, por sua vez, é apontada pela doutrina como a fonte primordial de todo o ordenamento jurídico, e, sobretudo, dos direitos e garantias fundamentais. Trata-se, em outras palavras, de um princípio fundamental que exige que o indivíduo seja tratado como um fim em si mesmo, que seja encarado como a razão de ser do próprio ordenamento, impondo não só ao Estado, como também aos particulares, que o respeitem integralmente, evitando qualquer conduta que degrade sua condição humana.

O reconhecimento definitivo da força normativa da constituição, ao seu turno, tem estreita relação com a ampliação do campo de incidência do direito constitucional, o qual não mais ficou adstrito à regência exclusiva das relações jurídicas de direito público, passando a tutelar igualmente as relações de direito privado, campo que outrora era reservado apenas ao Código Civil, que era tido, por esta razão, como a “Constituição da vida privada”. Diz respeito, igualmente, à superação da antiga visão de que o texto constitucional se tratava essencialmente de um documento político, que apenas indicava o modo de proceder do Poder Público, sem, contudo, compeli-lo a tanto.

A constituição, portanto, passou a ser não só fonte de interpretação, como também inequívoca fonte normativa (aliás, a norma jurídica fundamental), cujos princípios e regras devem ser rigorosamente observados não só pelo Estado, como também por todos os particulares que estejam no território daquele ente estatal, afastando-se, definitivamente, a antiga ideia de que a Carta Magna se tratava essencialmente de um documento de natureza política.

A denominada jurisdição constitucional diz respeito à atividade jurisdicional do Estado que tem por objeto não só a tutela das liberdades públicas, consubstanciada nos chamados remédios constitucionais, como também o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos instituídos pelo Poder Público, tudo para que sejam observados, de maneira rigorosa, os preceitos constitucionais vigentes.

A jurisdição constitucional, é importante que se diga, vem sendo ampliada consideravelmente nos últimos tempos, notadamente no que se refere ao controle de constitucionalidade das leis e demais normas produzidas pelo Poder Público, para a garantia da própria higidez do texto constitucional. Nessa nova realidade, em que ganha relevo o princípio da supremacia formal da constituição, o Poder Judiciário passou a ter papel importantíssimo, inclusive mitigando ou mesmo descaracterizando a antiga supremacia que se conferia ao Legislativo, cujas leis eram consideradas intangíveis, por refletirem a vontade da maioria da população.

Esse fenômeno está presente, por exemplo, na Constituição Federal de 1988. Com efeito, da simples leitura do texto constitucional, podemos perceber facilmente que este contém diversos mecanismos de controle de constitucionalidade das leis e demais atos normativos produzidos pelo Poder Público, tanto de controle difuso como de controle concentrado, sendo certo, inclusive, que referidos mecanismos vêm sendo ampliados e aperfeiçoados, por meio de edição de ulteriores emendas constitucionais.

CONSTITUCIONALISMO E SUAS DIVERSAS FASES

- Constitucionalismo clássico: movimento político e jurídico, desencadeado pelas chamadas revoluções liberais burguesas, destinado a estabelecer Estados constitucionais, com a fixação de mecanismos de limitação e repartição do poder estatal, sobretudo para a proteção do indivíduo contra eventuais arbitrariedades estatais, através da edição de constituições escritas.

- Constitucionalismo moderno: ao invés de conter apenas regras de regência do Estado e de proteção dos indivíduos em face do poder estatal, as constituições passaram também a conter um conjunto de normas de ordem social e econômica, tanto para a redução das desigualdades sociais, como também para incentivar o desenvolvimento nacional.

- Constitucionalismo pós-moderno (ou neoconstitucionalismo): tem como principais traços característicos: a adoção do pós-positivismo, que confere força normativa não só às regras como também aos princípios jurídicos; a concessão de primazia ao princípio da dignidade da pessoa; o reconhecimento definitivo da força normativa da Constituição; e a ampliação da jurisdição constitucional.




[1]Curso de direito constitucional. 7. ed. Saraiva, 2010, p. 39.
[2]Curso de direito constitucional. 35. ed. Saraiva, 2009, p. 8.
[3]Direito constitucional. 4. ed. Método, 2010, p. 59.